COVID19: le responsabilità del datore di lavoro

Il rientro dei lavoratori in azienda a seguito del lockdown imposto dall’emergenza sanitaria dovuta al diffondersi del coronavirus, richiede di riflettere sulla possibilità di configurare ipotesi di responsabilità penale e civile, potenzialmente oggettiva, in capo al datore di lavoro in ipotesi di contagio.

Preliminarmente, ci si chiede quali siano gli strumenti di prevenzione e sorveglianza sanitaria che l’azienda può o deve adottare, per ridurre il rischio di contagio. Sul punto, il Garante della protezione dei dati personali con la pubblicazione di recenti FAQ esplicative ha fornito indicazioni per un corretto trattamento dei dati personali da parte delle imprese, chiarendo i presupposti per l’effettuazione dei test sierologici sul posto di lavoro

Il test sierologico

La particolare situazione emergenziale importa che la prosecuzione delle attività produttive possa avvenire solo in presenza di condizioni che assicurino ai dipendenti adeguati livelli di protezione, pena la sospensione dell’attività fino al ripristino delle condizioni di sicurezza. In questo senso, il datore di lavoro può svolgere direttamente i compiti propri del servizio di prevenzione e protezione dai rischi d’intesa con il medico competente.

In prima battuta, nel caso in cui il datore di lavoro voglia richiedere ai propri dipendenti di sottoporsi a test sierologici, sarà compito del medico ponderare l’effettiva necessarietà degli stessi, partecipando in maniera proattiva nella valutazione del rischio.

Sul punto il Garante specifica che il datore di lavoro non può obbligare i propri dipendenti a sottoporsi ai test sierologici. Alla domanda “il datore di lavoro può richiedere l’effettuazione di test sierologici ai propri dipendenti?” il Garante risponde che “solo il medico competente, in quanto professionista sanitario, tenuto conto del rischio generico derivante dal coronavirus e delle specifiche condizioni di salute dei lavoratori sottoposti a sorveglianza sanitaria, può stabilire la necessità di particolari esami clinici e biologici e suggerire l’adozione di mezzi diagnostici, qualora ritenuti utili al fine del contenimento della diffusione del virus e della salute dei lavoratori”.

Spetterà, quindi, al medico competente:

  • stabilire la necessità di eventuali esami clinici e biologici;
  • proporre i test sierologi e conoscerne gli esiti;
  • suggerire l’adozione di esami specifici, qualora siano ritenuti utili al fine del contenimento della diffusione del virus, nel rispetto delle indicazioni fornite dalle autorità sanitarie, anche con riguardo alla loro affidabilità.

In ogni caso il datore di lavoro potrà:

  • comunicare ai propri dipendenti l’esistenza di campagne di screeningavviate dalle autorità sanitarie competenti a livello regionale relative ai test sierologici;
  • offrire agli stessi la possibilità di effettuare i test sierologici, presso strutture sanitarie pubbliche e private, il cui costo potrebbe esser a carico della stessa azienda.

A fronte di dette iniziative il dipendente è libero di aderire e sottoporsi volontariamente allo screening.

Trattamento dei dati del dipendente positivo

Nel caso in cui sia necessario trattare i dati di una persona risultata positiva al coronavirus, la tutela della riservatezza del contagiato assume primaria importanza, anche al fine di arginare possibili episodi di discriminazione perpetrati da altri dipendenti a danno dello stesso. Per tali ragioni, il datore di lavoro non potrà avere contezza e, dunque,trattare i dati relativi alla diagnosi (ad esempio, consultando il referto) ma dovrà limitarsi a comunicare all’autorità sanitaria il nominativo del contagiato, collaborando, altresì, alla ricostruzione della catena epidemiologica.

La responsabilità del datore di lavoro

Il Decreto c.d. “Cura Italia” ha previsto la copertura Inail per gli assicurati che contraggono un’infezione da coronavirus in occasione dell’attività lavorativa e nei locali a ciò preposti. Copertura riconosciuta anche all’interno del Dossier redatto dal servizio studi parlamentare e dallo stesso ente assicurativo con la circolare n.13/2020, dove l’infezione viene pacificamente inquadrata a tutti gli effetti come un infortunio sul lavoro. La qualificazione della fattispecie in questi termini ha causato una fortissima preoccupazione, anche da parte dei consulenti del lavoro. È stato rilevato, infatti, che il datore di lavoro, anche ottemperando alle prescrizioni, possa venire coinvolto sul piano penale per i reati di lesioni o di omicidio colposo.

Come noto, l’art. 42 c.p. dispone che “la legge determina i casi nei quali l’evento è posto altrimenti a carico dell’agente come conseguenza della sua azione o omissione”.

Secondo l’opinione dominante, il comma fa riferimento ai casi di responsabilità oggettiva che deriva la sua radice storica dal noto brocardo “qui in re illicta versatur, tenetur etiam pro casu”.

In altri termini, quando non c’è la possibilità di configurare un rimprovero per dolo o colpa in relazione al fatto antigiuridico commesso, l’illecito verrà imputato all’agente in base al solo rapporto di causalità materiale. In materia penale, i tentativi di giustificare le ipotesi di responsabilità oggettiva come eccezioni al principio di colpevolezza sono stati osteggiati perché confliggenti con i principi di garanzia. Si potrebbe ritenere responsabile il datore di lavoro che ha disposto il rientro in ufficio dei propri dipendenti e, uno di questi, recandosi sul posto di lavoro mediante l’utilizzo di mezzi pubblici, abbia contratto il virus?

Si evidenziano numerose criticità, soprattutto con riguardo all’accertamento del nesso eziologico.

A meno che il datore non si palesi manifestatamente inerte nel dare impulso ai moniti legislativi, si tratterebbe piuttosto di una probatio diabolica, considerato che anche la comunità scientifica non sembra aver ancora sciolto le proprie riserve sulle modalità di contagio, ed i sistemi di contact tracing, allo stato dell’arte, non permettono di ricostruire con sufficiente certezza le linee di diffusione del virus.

Anche l’INAIL ha infatti precisato che affinché possa essere accertata la responsabilità del datore di lavoro è sempre necessaria la sussistenza della colpa o del dolo nella determinazione della fattispecie.

 

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